El Tribunal Supremo alienta el fraude fiscal de los fondos buitre cuando niega el derecho de retracto al deudor

A finales del 2017 la banca española había puesto a la venta créditos de dudoso cobro -NPL (non performing loans) –por valor de 190.000 millones de euros en un estudio realizado por la Fundación de las Cajas de Ahorro – FUNCAS- (claro, las que quedaban). Al banco malo, la Sareb, al FTA2015 que se llevaba por delante miles de hipotecas de Caixa Catalunya y un largo etcétera, sumaban los bancos españoles otros miles de créditos de los que muchos llevaban asociada una garantía, una vivienda, mayormente la habitual de tantos miles de hogares que tras la crisis del 2007, llegada de los EE.UU., perdieron el sueño de tener su casa en propiedad con las llamadas hipotecas tóxicas. Todos aprendimos un nuevo lenguaje.

Esas viviendas de hogares afectados por la durísima crisis del 2007, que aún colea, eran activos adjudicados a la banca en las subastas judiciales (REO – Real Estate Owned). 814.920 ejecuciones hipotecarias de 2007 a 2020 llevaron a más de 1 millón de personas a perder su vivienda sin contemplaciones en más de 300.000 lanzamientos en una crisis hipotecaria que ellas no habían provocado.

Pero los partidos del Congreso de los Diputados de la Carrera de San Jerónimo callaron ante semejante carnicería.

No se trataba de atemperar las deudas a la capacidad económica de los hogares caídos en una crisis de la que los responsables, la banca, eran los únicos ganadores. Las normas financieras de Basilea III vinieron al rescate de la contabilidad creativa de la Banca exigiendo la limpieza de balances de los activos, de las viviendas de la gente, que ahora eran tóxicas. La crisis hipotecaria se cargó con el rescate europeo a deuda pública y luego toda ella fue revendida a la banca de inversión -hedge fund o fondo buitre- americana y europea. ¿Quién no tiene un conocido que no se ha peleado con uno de esos fondos en los tribunales o al teléfono?

La Comisión Europea, burócratas que nadie ha elegido, se aprestó a crear un mercado europeo de NPL – créditos morosos– en el momento que casualmente los bancos centrales con la Reserva Federal a la cabeza empezaron a comprar cuantas emisiones de deuda fueran necesarias para limpiar balances tóxicos a los bancos privados y rellenarlos de un océano de liquidez o dinero nuevo creado con la nueva política monetaria llamada con el excéntrico nombre de Expansión Cuantitativa – QE- que salvaba a los bancos no a las personas.

Ese dinero fresco creado en las impresoras imperiales llegó y llega a la economía real a través de la banca de inversión, los fondos buitre y sus servicers, de nombres de todos conocidos (Blackstone- Anticipa, Cerberus- DIvarian, Lone Star, Intrum …), que capitalizados, se lanzan como aves de rapiña a la caza de gangas. Dónde una vivienda en 2005 valía 200.000 euros ahora se compra por una cuarta parte de su valor o menos. La Banca española gana en las subastas adjudicándose las garantías sumado a los intereses cobrados, los moratorios y revendiendo los impagados. No puede existir la piedad pues el negocio está en la ruina del deudor, a la que muchas veces llega, impulsado por intereses usureros inventados como el EURIBOR o el IRPH. En cuanto las fábricas de dinero están en manos de las élites financieras la soberanía popular desaparece tanto como el derecho a la vivienda como activo financiero aunque el sueño húmedo de la casa en propiedad emborracha una generación tras otra.

La venta a los buitres de créditos morosos viene de la mano de ejecuciones hipotecarias ampliamente legisladas y atadas durante décadas por los partidos constitucionalistas como un paseo triunfal de las entidades financieras en los juzgados y en las Audiencias provinciales. Los fedatarios judiciales actúan en la ceremonia jurídica como si la Banca fuera a perder dinero en un crédito suscrito a través de una escritura legal que esconde que la entidad financiera nunca puso nada en la constitución de la hipoteca.

Hasta que llegó la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con deudores llamados “consumidores de préstamos“, valga la sorna. Lo que durante un tiempo fue como un espejismo o tabla de salvación de muchos hogares rápidamente los partidos constitucionalistas del Régimen le dieron la vuelta a favor de la banca nuevamente en el Congreso de los Diputados con la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario que enterraba la cláusula abusiva del vencimiento anticipado. Y más tarde remató el Tribunal Supremo con su Sentencia 463/2019, de 11 de septiembre con la que deja de existir la cosa juzgada en las ejecuciones hipotecarias sobreseídas anteriormente por lo que la Banca de nuestro país tiene derecho eterno a perseguir aquella deuda creada del puro aire en su sistema contable por los métodos coercitivos que fuera necesario.

Las ejecuciones hipotecarias fueron y vuelven hoy a ser un paseo triunfal de las entidades financieras en las que al remate de las subastas se venden- ceden- los activos a los fondos buitre, exonerando a la Banca de pagar el ITP o el IVA en Sociedades por Real Decreto, cosa que no ocurre al resto de los mortales. El acuerdo de venta de los créditos morosos entre el españolísimo banco y el Hedge Fund se realiza antes o después que se ha iniciado la ejecución hipotecaria del cándido deudor con acuerdos firmados delante de notario “español” entre la matriz afincada en paraísos fiscales en Europa (Países Bajos, Luxemburgo, Irlanda…) y posiblemente participada directa o indirectamente por la banca “española” a través de su banca de inversión internacional que escapa al control del fisco “español“. A continuación la matriz de los fondos de inversión engordados con dinero directo de la Reserva Federal de EE.UU. o del BCE crean una estructura doble para no pagar impuestos con filiales transaccionales aquí (a la que añaden servicers -gestores-), muchas incrustadas en la misma estructura de la Sareb, que inician el negocio con pérdidas patrimoniales pues exportan sus beneficios a la matriz en el paraíso fiscal.

El meollo de todos estos negocios financieros “sobre deudas creadas” se inicia en los juzgados españoles donde se gestionan las ejecuciones hipotecarias de los hogares deudores siguiendo un protocolo jurídico basado en leyes. A pesar de haber un acuerdo de venta privado, es el banco el que inicia la ejecución hipotecaria y no el fondo inversor que se lo adjudicará en el remate. Pero entre las leyes que intervienen en la ejecución hipotecaria hay un escollo que permite, en algunos casos, al hogar arruinado recuperar la vivienda pagando el mismo precio que el hedge fund americano desde el paraíso fiscal pagó por ella y es el artículo 1535 del Código Civil escrito más de un siglo atrás para evitar que desalmados jugaran sin piedad con los deudores hasta desangrarlos.

Este artículo dice:

Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago

Artículo 1535 del Código Civil -CC-

El centro de la controversia en el artículo 1535 CC del Código Civil

Diferentes sentencias del Tribunal Supremo, especialmente la STS 505/2020, 5 de Octubre de 2020 (*1), niega contra el demandante la posibilidad que un crédito litigioso vendido como una cartera de créditos, llamado también en globo o a precio alzado, pueda individualizarse, su precio, para que se pueda aplicar el artículo referido del centenario CC.. Esta sentencia del alto Tribunal, que tiene como ponente al ex-registrador de la propiedad Juan Maria Díaz Fraile, viene referida a la demanda de juicio ordinario que en la provincia de Burgos interpuso Don Inocencio contra Bankia, S.A. y Gescobro Collection Services, S.L.U que ha sentado jurisprudencia en un asunto tan peliagudo en nuestro país como han sido las ventas de créditos morosos a fondos buitre internacionales para limpiar los balances de las entidades financieras españolas desaparecidas y las cuatro grandes que se han quedado. Por cierto Bankia era un banco público, en ese caso, que demostró su voluntad de negar a un ciudadano “español” comprar su crédito al mismo precio que fue vendido y que esta sentencia del Tribunal Supremo ayuda a argumentar que no era posible.

La sentencia menciona precisamente la naturaleza centenaria de ese artículo del Derecho Romano introducido en época napoleónica en nuestro ordenamiento como ley: “desincentivar a los especuladores de pleitos (que adquieren del demandante derechos judicialmente discutidos a bajo precio para reclamar después dichos derechos de los demandados) y así reducir la litigiosidad“. La Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo desautoriza esta visión popular tras asegurar, muy resumidamente, que es de difícil aplicación y no está contemplada en las revisiones modernas del derecho internacional que coincide con el predominio del poder financiero sobre el político, que ha ido in crescendo a lo largo del último siglo en beneficio de las élites. La clave histórica se encuentra hoy en que mientras en tiempos de Napoleón se pensaba en el deudor, hoy a éste se le niega cualquier derecho frente a los subasteros que se encuentran en los más altos rascacielos de la Citys de las metrópolis que concentran el negocio financiero de las deudas.

Por eso, desde hace años asistimos a la reducción a cero del artículo 1535 del CC como constante que ha adquirido efecto tsunami judicial en nuestro país a consecuencia de la crisis financiera del 2007. En nuestras páginas ya explicábamos, a principios del 2019 por el cariz que tomaba la controversia, la construcción del argumentario que los bufetes especializados de la Banca, como Uría y Menéndez, han escrito para que las entidades financieras tengan abogados preparados para rebatir en las ejecuciones hipotecarias el referido artículo hasta negar al pobre deudor patrio el beneficio del 1535 CC.

Esta interpretación restrictiva del artículo 1535 a favor de los acreedores extranjeros avalado por reputados bufetes de abogados y por las sesudas Sentencias del Tribunal Supremo tiene dos efectos. El primero, aumentar la litigiosidad en los juzgados que debería evitarse. Y el segundo, y más importante nos obliga a hacernos una pregunta inquietante por las razones éticas, jurídicas pero sobre todo económicas por las cuales la clase política española, el Tribunal Supremo y las élites de los bancos españoles prefieren vender a “pérdidas” los créditos morosos de empresas y hogares de nuestro país a fondos de inversión ubicados en paraísos fiscales y no entrar en una negociación de la misma con el deudor para una quita y la adecuación de las deudas a la capacidad económica de los deudores.

Dicho de otra manera, en tiempos pretéritos, el derecho de retracto y la condonación de deudas ha sido una constante histórica ubicada jurídicamente en la regla “Rebus sic Stantivus” que ahora reivindicamos y criticamos que de ese negocio jurídico financiero no se pueda beneficiar el deudor patrio y sí un fondo especulativo extranjero. Hasta el punto que lo que debería ser causa de Alarma Social, la diferencia entre el valor de lo que vende Bankia como créditos morosos de “personas físicas y pequeñas y medianas empresas de nuestro país” y el precio con descuento que paga el fondo buitre extranjero para el Tribunal Supremo español se vuelve irrelevante en su sentencia mostrando una ausencia total de empatía social a favor de las élites financieras:

• “Es cierto que se trata de un testimonio parcial de la escritura, en el que se omite el precio global de la operación. Pero la omisión del dato cuantitativo del precio, en lo que se refiere al presente motivo, resulta irrelevante, …“

El grado de coordinación argumental de los magistrados y de los defensores de los intereses de la banca española y de los fondos de inversión extranjeros, como Blackstone- Anticipa o Cerberus- Divarian, que desde paraísos fiscales operan las compras con descuento de los créditos morosos llega hasta el punto que el alto tribunal da por buena la negativa incluso a conocer el precio individualizado de compra por el sistema de prorrateo de la cartera de dudosos:

• “Y desde luego no es posible determinar el valor de los créditos individuales que integran la cartera atendiendo a una regla de prorrata, es decir relación proporcional del importe del crédito en relación con la suma de todos los créditos cedidos y con el precio de la cesión, pues hemos de insistir que el precio alzado no se establece en atención a la suma de todos los importes, y por lo tanto acudir a la regla de la prorrata supondría la fijación de un precio arbitrario“

Esta sentencia 505/2020 del Tribunal Supremo no sólo ha sentado jurisprudencia sino que ha creado una verdadera controversia jurídica pues han sido multitud las críticas desde los ámbitos jurídicos entre la cuales se ha argumentado mucho a favor del derecho al prorrateo de las deudas para dar cabida al artículo 1535 CC (*2).

El Supremo hace una lectura restrictiva del 1535 CC para favorecer el negocio financiero

Don Inocencio de Burgos, que ha perdido en primera Instancia, en la Audiencia Provincial de Burgos y en casación delante del Tribunal Supremo ha leído las siguientes frases en las sucesivas sentencias que ha ido perdiendo y pagado en costas contra el banco -Bankia- y el fondo de inversión – Gescobro Collection Services – en su intento de conocer el precio pagado por su crédito y comprarlo. En este caso, Bankia vendió el crédito moroso de Don Inocencio a Gescobro- una filial de Cerberus- que era parte de la cartera del Proyecto Barrosa (*3). En definitiva se trata de abortar cualquier salvación del deudor:

• del examen del testimonio del contrato de compraventa de la cartera de créditos aportado, no se encuentra mención específica al crédito que nos ocupa de forma particular…
• del mismo contrato se desprende que estamos ante una cesión de un conjunto o cartera de créditos por un precio alzado, sin individualización de precios distintos y separados para cada uno de los créditos, ni posibilidad de determinar tales precios individuales, sin alterar la voluntad contractual de las partes, dada la imposibilidad, como señala la audiencia, de relacionar el precio individual de un crédito con su valor contable cuando se vende junto con otros muchos por un precio alzado.
• sea cual fuere el importe del precio global de la venta, es un precio alzado o conjunto para toda la cartera, y no el resultado de la suma de los precios individuales de los distintos créditos que la componen…

Si la función de la Banca es estar en permanente vigilia, evaluar de manera continuada la economía y establecer perfiles actualizados de sus clientes para asegurar los riesgos, a nadie se le escapa que puede y debe tener un perfil exacto de cada uno de los créditos que vende en la cartera de morosos. Si alguna cosa hacen los gestores o servicers es evaluar permanentemente a sus víctimas pidiendo papeles para cualquier razón, sea, una condonación o alquiler social. Nadie en su sano juicio pensará que la Banca no sabe lo que hace pues sino podría ser acusada de temeridad. Las filigranas argumentales de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo intentan esconder lo que sería una obviedad en la vida diaria de la economía.

Así es como los magistrados de los órganos judiciales actúan con una lectura restrictiva del artículo 1535 que sólo favorece a las entidades financieras y los fondos buitre extranjeros. Más aún, los magistrados del Supremo utilizan exactamente los mismos argumentos que el bufete Uría Menéndez para vaciar de contenido el artículo 1535 CC hasta el punto que podrían pedir su derogación de la legislación española como una reliquia del pasado cuando las leyes aún defendían a los deudores.

Lo que resulta inexplicable es que un tema tan candente desde hace más una década no haya sido tema de portada de ningún medio generalista en las pantallas. Lo cual podría ser verosímil pues ya en el inicio de la crisis hipotecaria, la sentencia STS 3234/2007 -sentencia Tribunal Supremo – de 30/04/2007 argumentaba que «el cesionario [fondo buitre extranjero] puede reclamar el importe íntegro del crédito aunque haya pagado menos por él, sin que ello suponga un enriquecimiento injusto, ya que cualquiera que fuese el acreedor el deudor [ciudadano español] paga lo que tiene que pagar (lo adeudado) y la posibilidad de reclamar el importe íntegro del crédito y no lo que se pagó por él tiene su fundamento en la ley». Con ello, el propio TS vaciaba de contenido el artículo 1535 del Código Civil porque ¿de qué sirve esa institución jurídica del retracto si el deudor siempre pagará lo que inicialmente se le prestó?.

Un 1535 CC vaciado de contenido para favorecer el negocio financiero y el fraude fiscal

En la sentencia 505/2020 del Tribunal Supremo el fundamento de derecho décimo apartado 7 concentra toda la artillería contra la individualización del precio de la venta de los créditos morosos y el derecho de retracto del deudor:

1. el artículo 1535 es excepcional y habla de créditos individuales.
2. no coincide la ley (ratio legis) con el objeto de litigio (litis)
3. la imposibilidad de determinar un precio individual.
4. excluir el 1535 CC del traspaso en bloque a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora que conforma una unidad económica, al amparo del art. 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles ( sentencia 165/2015, de 1 de abril) – unidad del negocio jurídico y ausencia de individualización de los créditos.
5. la analogía con la regulación del art. 25.7 LAU
6. la propia literalidad del art. 1535 CC, que habla de venta de “un crédito” en singular.
7. el carácter unitario del consentimiento, respecto del objeto y de la causa del contrato, que se basa en una valoración conjunta de los beneficios, costes y riesgos de la operación, en la que …… mayor dificultad de cobro de unos créditos se compensa con la de otros de menor riesgo.
8. la consideración de que, atendiendo a criterios de economía de escala, el aumento del volumen de la operación (que inversamente reduce los costes de transacción) disminuye el precio unitario de la misma, por lo que dicho precio nunca coincidiría con la suma del precio de los créditos individualmente cedidos

Aunque aquí y en otros artículos citados hemos rebatido las tesis de los bufetes de abogados de la banca contra el artículo 1535CC, que coinciden con toda la artillería del Supremo, queremos reseñar que éste como garante de las leyes y del beneficio público de la ciudadanía debería ser más cuidadoso, a diferencia de la banca española, en el trato de la vivienda sobre todo como derecho fundamental inscrito en el artículo 47 de la Constitución y no como un activo financiero pues precisamente una buena parte de la argumentación y del litigio quedaría resuelto por ese camino.

Sería así siempre y cuando nuestra clase política y judicial no se arrodillaran siempre ante los intereses de la banca de inversión española y americana.

Entre otras razones, porqué la Banca privada es la que domina el ciclo financiero y el precio del dinero y precisamente las políticas de la Banca central ha sido insuflar enormes océanos de liquidez que ha hecho subir el precio de la vivienda como activo precisamente mientras la banca de inversión ya había realizado gran parte de las compras de los créditos dudosos en aquellos países como el nuestro muy dados a postrarnos ante el señoreaje del dólar. Es la célebre frase de que la vivienda vale lo que el banco está dispuesto a financiarla con créditos.

En otras palabras, el Tribunal Supremo al presentar la venta en alzado de los créditos morosos como una unidad de negocio jurídico y financiero se ata de pies y manos al objeto principal del argumentario de la Banca de inversión española y extranjera: enmascarar el fraude fiscal pues la Ley del Impuesto de Sociedades obliga a conocer el precio individualizado de cada activo para calcular plusvalías y minusvalías patrimoniales (*4). Una sentencia de un órgano judicial no puede oponerse al ordenamiento legislativo emanado del Congreso de los Diputados.

En ese sentido la banca española y la banca de inversión es la interesada en ocultar tan importante acto tributario con el objetivo de enriquecerse ilícitamente con el tráfico financiero desde paraísos fiscales y el beneficio obtenido de cada activo a declarar en el Estado español. En otras palabras, la interpretación y el argumentario jurídico contra el artículo 1535 CC y el derecho de retracto del deudor es la cortina de humo que oculta un enriquecimiento ilícito. Es reprobable éticamente la elusión fiscal de la banca de inversión pero hablamos de fraude fiscal usando el dumping fiscal entre países de la UE. El precio del activo adquirido a remate en la subasta judicial por la filial española del fondo de inversión en Luxemburgo o Irlanda (supuestamente al 60 o 70 % del valor de tasación en el caso de vivienda habitual en el juzgado) respecto del valor oculto por el que paga la matriz del buitre al banco español en el acuerdo de venta no cuadra con la ley tributaria. En el caso de Inocencio de Burgos contra Bankia, el banco y la filial de cobros declararan pérdidas patrimoniales a descontar del I.Sociedades.

El Supremo se ha metido en un cenagal pues no le hace falta que le digamos, desde nuestra insignificancia, que es precisamente en las declaraciones de las grandes empresas en el Impuesto de Sociedades donde se concentra, según los inspectores de la Agencia Tributaria, el grueso del fraude fiscal en nuestro país

Este es el descubrimiento que estamos elaborando con nuestros abogados colaboradores del que tenemos otra entrada clarificadora en abogadoslowcostag donde se explica con detalle alguno de los fundamentos de derecho que queremos publicitar y tratar en una campaña política estatal por el derecho de los deudores a resarcirse de una crisis que no provocaron por el mismo precio que los bancos responsables de la misma, crisis, venden a su banca de inversión en el paraíso fiscal y a sus amigotes, la vida y derechos de centenares de miles de hogares y empresas que fueron llevados a la quiebra en este país. Igualmente reivindicamos que el derecho de retracto de los ayuntamientos y de las administraciones públicas se haga sobre el precio real pagado por la banca de inversión y no por el precio de la subasta judicial pues es una obscenidad pagar con dinero público este enriquecimiento ilícito.

Estamos trabajando más para redondear el argumentario, que seguro mejorará en cooperación con las organizaciones del derecho a la vivienda, abriendo la puerta al derecho de retracto y definiendo la estrategia que trata de tumbar las diferentes sentencias del Tribunal Supremo. Cuantas más movilizaciones, demandas y sentencias ganemos mejor posicionados estaremos en nuestro derecho a una vivienda digna.

En los próximos días haremos una charla debate inicial en nuestros locales para a inicios de abril presentar la campaña nacional en conjunto con cuantas entidades y organizaciones quieran para ganar esta partida a la banca de inversión española y extranjera y a los fondos buitre afincados en paraísos fiscales enriquecidos a cuenta de nuestras penurias. atentos pues al anuncio. Esperamos conducir por el buen camino de la movilización y la alarma social este descubrimiento convencidos que parará el seguro contraataque de “los malos“.

Asociación por el Alquiler Público y Asequible

Barcelona 28 de febrero del 2022

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Notas

1. vlex.es, STS 505/2020, 5 de Octubre de 2020.
2. diariolaley.laleynext.es, Venta alzada de créditos litigiosos y derecho de retracto.
3. El Confidencial -Cotizalia, Cerberus ‘engorda’ su filial Gescobro con créditos de Bankia en pleno proceso de venta.
4. boe.es, Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

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Información relevante

• gimenez-salinas.es, Aspectos prácticos de la Due Diligence.
• blog.sepin.es, La cesión en bloque de créditos y el derecho de retracto del deudor ¿una utopía?. Aquí lo importante es leerse los comentarios de los juristas de esta editorial pues todos ellos son contrarios a las sentencias favorables a los fondos buitre.
• almacendederecho.org, El mal llamado retracto de crédito litigioso del art. 1535 del Código civil. Aquí tiene importancia la frase: Esa pretendida disociación se basaría, según los defensores de esta tesis, en una distinción entre el «derecho a retraer», que sería el sometido al plazo de caducidad legal, y la «acción de retracto», que estaría exenta del régimen propio de caducidad y sujeta a uno distinto de prescripción, susceptible de interrupción.
• el mundo.es, La Doble Tributación Internacional.