las cláusulas abusivas hipotecarias: Un año después de la sentencia del Tribunal Constitucional del 2019 y la nueva Ley hipotecaria 5/2019.

En el blog de la Asociación 500×20 nos hicimos eco junto a PAH Madrid en junio del 2019 de dos hechos importantes:

• de la sentencia del Tribunal Constitucional (STC 31/2019, de 28 de febrero, rec. 1086/2018) (*1) por la que este tribunal estableció que todos los jueces nacionales tenían y tienen el deber de examinar la denuncia de abusividad de una cláusula hipotecaria sin plazo en el tiempo. La sentencia viene por el recurso de amparo a raíz del incumplimiento de un préstamo hipotecario solicitado para la adquisición de vivienda habitual, se dictó sentencia en el proceso de ejecución hipotecaria en el juzgado 32 de Madrid realizado por Bankia suplantando, en nuestra opinión, al propietario de la deuda que era Madrid RMBS IV, fondo de titulización de activos, y posteriormente despacho de ejecución contra el bien inmueble a favor de la entidad bancaria. Antes del lanzamiento judicial, la actora solicitó la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el préstamo hipotecario basándose en la sentencia del TJUE de 26 de Ene. 2017 (asunto Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García), que obliga a los jueces españoles a no aplicar en ningún caso la cláusula de vencimiento anticipado cuando consideren que es abusiva. Aún así el juzgado 32 de Madrid decidió inadmitir el incidente de nulidad, sin entrar a valorar si la cláusula alegada era abusiva o no, por entender que resultaba extemporáneo, porque habían transcurrido más de 20 días y por tanto, consideraba precluido el plazo para formular oposición a la ejecución basado en la posible presencia de cláusulas abusivas. En ese momento la sentencia del TC entiende que fue vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del prestatario consumidor.
• El 30 de junio del 2019 finalizaba el plazo por el cual los juzgados deberían, en la ley «deberán», según la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 5/2019 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario en vigor desde el 2020/06/16 (*2), por la que:
  • en las ejecuciones hipotecarias anteriores a Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo para formular un incidente extraordinario de oposición (IEO) en un nuevo plazo de diez días a contar desde el día siguiente de la notificación desde el juzgado de la resolución por la que pueden ejercer ese IEO.
  • La ley 5/2019 da un plazo de quince días a los juzgados por los que deberán informar a las partes ejecutadas y que acabó el 30 de junio de ese año.

Nuestra entidad, Asociación 500×20, realizó el 25 de junio del 2019 un debate con abogados sobre los límites y plazos de la Ley y de la sentencia del T.Constitucional de febrero del 2019. En el mismo hubo cierta diversidad de opinión si era necesario en ese momento presentar el IEO o se podía hacer indefinidamente.

La realidad fue que no conocemos ningún caso en que los juzgados avisaran de manera fehaciente a los deudores de esa posibilidad y también sabemos que los IE de oposición a la ejecución que se habían presentado pasado ese plazo muchos juzgados tampoco los habían contestado y aún hoy están por contestar. De hecho, el apartado 2 incluía esta frase: «Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley«, donde el verbo DEBERÁ, se podría -condicional- entender en dos sentidos. Uno que es obligatorio notificarlo a los afectados, y el segundo que no es obligatorio pero existe obligación si el ejecutado lo solicita, cosa que beneficia a casi todos los ejecutados, pues cuando son debidamente asesorados proceden a oponerse.

Para nosotros eso como mínimo significa una dejadez punible desde el punto de vista de la actividad profesional de muchos jueces y personal judicial por no decir que en más de un caso el afectado hable directamente de prevaricación a favor de los intereses de la Banca. Y no sólo eso, pues muchos ejecutados que han presentado IEO ni siquiera se les ha dado respuesta, seguramente porqué se encuentran ocultos en miles de recursos en los juzgados, lo que no va mal a la entidad financiera.

¿Es posible aún hoy ese IEO en los juzgados atendiendo a que estos hayan hecho caso omiso a examinar de oficio la abusividad de las cláusulas contenidas en los contratos de crédito hipotecario por los cuales la entidad financiera inicia una ejecución hipotecaria?

En principio sí pues las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- no para de dar rapapolvos a nuestros jueces y magistrados mes sí y otro también. Y en el tema de las cláusulas abusivas somos lideres europeos en recursos en el TJUE para defender a los hipotecados de nuestro país ante una Judicatura con un punto de vista muy parcial del lado de los intereses de la banca, lo cual, ha demostrado hasta el ridículo el Tribunal Supremo más de una vez.

Según esta transitoria era posible con estos límites:

• Que la vivienda este a nombre del ejecutado/a, o sea, no haya un Auto firme de adjudicación.
• Que no se haya planteado un incidente de oposición por causas abusivas, tanto en el plazo de los 10 días como de forma extraordinaria.
• Ni se haya planteado incidente en el plazo transitorio de los 30 días.

Algunos abogados se encontraron que en una treta el banco presentaba un Recurso de Reposición dando por sentando que sólo se puede iniciar de oficio en el plazo de quince días desde la entrada en vigor de la ley 5/2019. El punt 4 de la citada Disposición Transitoria Tercera (DT3) deja meridiano que

4. Este artículo -DT3- se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales.

Pero no sólo eso, en la charla que hicimos el 25 también quedó meridianamente claro que no hay plazos ni límites en la obligación del juez de examinar las posibles cláusulas abusivas en los contratos de crédito.

Lo deja bien claro el TJUE en su Sentencia de 19 Sep. 2018, C-109/2017 (*3):

38      Dado que esta disposición imperativa pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, el juez nacional debe apreciar, incluso de oficio, el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartados 40 y 42 y jurisprudencia citada).

Finalmente, la sentencia del T.Constitucional 31/2019, de 28 de febrero del 2019, que comentábamos antes viene a defender que todos los jueces nacionales tenían y tienen el deber de examinar la denuncia de abusividad de una cláusula hipotecaria sin plazo en el tiempo.

Dicho esto queda el tema de los IE de Oposición que ejercidos antes de esta ley, sentencias etc continúan dormidos en los juzgados mientras se vulneran derechos de los ejecutados. Esperamos que algún abogado de con la clave para romper esa resistencia. El comentario de más de uno es que están presentando demandas con ejecuciones hipotecarias ya cerradas igualmente.

Aún así en el blog Rankia hemos encontrado la posibilidad de presentar una demanda ordinaria cuando la ejecución ha terminado en la adjudicación y posesión de la vivienda:

Por otro lado, en los casos en que la ejecución ya ha llegado a término, con entrada del adquirente en la posesión del bien hipotecado o con el pago total de la deuda con sus intereses y costas, no será posible plantear el incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas pero sí será posible acudir a un procedimiento ordinario en que se pida que se declare la nulidad de las cláusulas abusivas que se hubiesen aplicado en el procedimiento ejecutivo y que se condene a la empresa o profesional que presentó la demanda de ejecución a que indemnice al consumidor los perjuicios que se le hayan producido por la aplicación de esas cláusulas.

En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017. Sus antecedentes derivan de una ejecución hipotecaria presentada por una financiera contra unos consumidores en que se llegó a subastar y adjudicar dos viviendas. Con posterioridad, los ejecutados presentaron demanda de procedimiento ordinario en que solicitaron que se declarase la nulidad por ser abusivas de varias cláusulas del contrato de préstamo hipotecario: la que permitía la cancelación anticipada del préstamo, la que permitía al prestamista la fijación unilateral del saldo deudor; la que imponía al consumidor el pago de todos los gastos de constitución de la hipoteca y la que regulaba los intereses de demora; y como consecuencia de ello demandada una indemnización de 162.450 € (no se explica en la sentencia cómo se llegó a fijar el perjuicio en esa cantidad). El Juzgado dictó sentencia en que estimó la demanda sólo en cuanto a lo relativo a los intereses de demora, por lo que condenó a la financiera a indemnizar a los consumidores demandantes en el importe que había cobrado por ese concepto, 11.048 €. La financiera recurrió en apelación ante la Audiencia Provincial y ésta estimó su recurso porque entendió que había cosa juzgada porque los ejecutados podrían haberse opuesto alegando la existencia de cláusulas abusivas o, alternativamente, podría haber presentado con anterioridad la demanda de nulidad de cláusulas abusivas, y añadió que cuando se inició la ejecución hipotecaria ya había jurisprudencia del TJUE que permitía al Juez la apreciación de oficio de la existencia de cláusulas abusivas, por lo que los ejecutados le podrían haber instado a pronunciarse al respecto.

Los recurrentes recurrieron al Tribunal Supremo que estimó su recurso porque cuando se tramitó la ejecución hipotecaria la LEC no permitía oponer la existencia de cláusulas abusivas, de forma que los ejecutados sólo podían acudir a un procedimiento ordinario en que pidiesen la nulidad de esas cláusulas, pero ese procedimiento ordinario no suspendía el trámite de la ejecución… (*4)

salva torres, 8 septiembre 2020

NOTAS:

1. tribunalconstitucional.es, sentencia del Tribunal Constitucional (STC 31/2019, de 28 de febrero, rec. 1086/2018).
2. Boletín Oficial del Estado, Ley 5/2019 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
3. http://curia.europa.eu, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta) de 19 de septiembre de 2018.
4. rankia, Posibilidades de defensa en las ejecuciones ya tramitadas.