Cinco sentencias para moderar el abuso en los gastos hipotecarios

EN LA CANCHA, web del Registrador de la Propiedad Carlos BALLUGUERA

@BallugeraCarlos. Breve comentario y resumen de urgencia de la STS 46/2019, de 23 enero. El Tribunal Supremo ha puesto el pasado día 23 de enero de 2019, cinco sentencias sobre cinco cláusulas que cargaban todos los gastos hipotecarios al deudor, cinco cláusulas a las que declara abusivas en cada una de las cinco sentencias.

Al estudiar una de ellas, la número 46/2019, lo primero que se deja ver es que el fundamento en el que se basa para declarar que la cláusula de gastos es abusiva en su totalidad, no es una actuación de oficio en un caso individual, para aplicar el efecto de la cosa juzgada material de la abusividad ya declarada de esta cláusula por la STS de 23 diciembre 2015 y conforme a lo determinado por el fallo de la STJUE de 26 abril 2012.

Al contrario, la sentencia presenta un argumentario nuevo con el que se justifica el desequilibrio de la cláusula contra la buena fe y en perjuicio de la persona consumidora. Es sobre la base de ese argumentario, que, se declara el carácter abusivo de la cláusula.

La sentencia también crea una doctrina sobre la distribución de los gastos hipotecarios con la vocación de aplicarla a los casos individuales sobre esa cláusula tanto anteriores como posteriores a la sentencia de 2015.

El criterio de distribución de los gastos que sienta esa doctrina jurisprudencial es que los gastos hipotecarios, en caso de laguna dejada por la abusividad, deben distribuirse según lo que dice la ley para el caso de falta de pacto, utilizando al efecto la ley, que es uno de los criterios de integración del art. 1258 CC.

Parece lógico decir que, en defecto de estipulación, la distribución de los gastos tiene que hacerse según ley, sin embargo, no es lo mismo una laguna por falta de estipulación que por abusividad de la estipulación. En ambos casos no cabe la integración a favor del banco del silencio, por ser contraria al art. 65 TRLGDCU. Pero en el caso de la abusividad el cliente puede, además, reclamar al banco todo lo que le dio para el cumplimiento de la cláusula, en este caso para el pago de los gastos hipotecarios.

La distribución de gastos de la sentencia estudiada, tiene el carácter de doctrina del Pleno, por lo que parece de aplicación, a favor y en contra de la persona consumidora, en sucesivos casos individuales y es un modo de integrar la laguna que modera el abuso en beneficio del banco.

Se da la paradoja que mientras el Tribunal Supremo no da ningún efecto “ultra partes” a su sentencia colectiva de condiciones generales de 23 diciembre 2015; a la individual que comentamos y a su distribución legal de gastos se le da el carácter de doctrina jurisprudencial con fuerza sobre las nuevas sentencias individuales, tanto si tratan sobre cláusulas de gastos en hipotecas posteriores a la sentencia como en anteriores[1].

Que lo resuelto en una sentencia sobre condiciones generales perjudique a las partes de otra sentencia individual de condiciones generales, es el mismo efecto, se le atribuya a la sentencia por su valor de doctrina o por el efecto “ultra partes” de la cosa juzgada. Ahora bien, mientras la primera es una regulación propia del contrato por negociación, la segunda es la regulación procesal adecuada al modo de contratar con condiciones generales, mientras la primera es aplicable en perjuicio de la persona consumidora en la contratación con condiciones generales, la segunda no.

1.- La distribución legal de los gastos: pago del impuesto

En cuanto a los gastos por el impuesto hipotecario, continúa el Supremo diciendo que la “Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento”. >>>>>

2.- La distribución legal de los gastos: gastos notariales

Según el fallo del Tribunal Supremo, los gastos de notaría se distribuyen así; “escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo, por mitad; escritura de cancelación de la hipoteca, pago por el prestatario; copias, por quien las solicite”.

Según eso, la persona consumidora puede reclamar al banco la mitad de los gastos de las escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo y la copia a favor del banco. Pero el banco, al no poder integrar el contrato a su favor, no tiene título para retener el pago que la persona consumidora le hizo para pagar su copia y la otra mitad de las escrituras, cantidad que por la abusividad podrá ser reclamada por esa persona consumidora. En suma, la persona consumidora puede reclamar, por uno u otro título, la totalidad de los gastos notariales que hubiera pagado. >>>>>

3.- La distribución legal de los gastos: gastos registrales

Según el fallo del Tribunal Supremo, los gastos de Registro de la Propiedad se distribuyen así: “los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, al prestamista; los de cancelación, al prestatario”.

Aquí sólo diremos que los gastos de cancelación siendo una obligación del prestamista y no pudiendo integrarse la abusividad a favor del banco, serán del mismo. Si se tratara de un contrato con la sola imputación de los gastos al prestatario será admisible, pero si no hubiera previsión, los gastos del cumplimiento de esa obligación corren a cargo del prestamista, que no puede integrar el contrato a su favor. >>>>>

4.- La distribución legal de los gastos: gestoría

Según el fallo del Tribunal Supremo, los gastos de gestoría se distribuyen “por mitad”. Aquí repetimos lo que hemos dicho para los gastos de la escritura notarial de otorgamiento, es decir que el banco, al no poder integrar el contrato a su favor por el art. 65 TRLGDCU, no tiene título para retener el pago que la persona consumidora le hizo para pagar la gestoría, cantidad que por la abusividad podrá ser reclamada por esa persona consumidora. Es decir, que la persona consumidora puede reclamar, por uno u otro título, la totalidad de los gastos de gestoría que hubiera pagado. >>>>>

5.- Intereses, gastos y comisión de apertura

Al estudiar la comisión de apertura, vimos que los gastos que son pagados a cargo del interés remuneratorio son el coste del dinero y los llamados gastos de estructura. Vimos que, entre los gastos de estructura, había algunos que se pagaban al acreedor con la comisión de apertura, como los gastos de tasación y los gastos de preparación y suscripción de la escritura pública. Sin embargo, el acreedor no paga esos gastos, se los repercute al deudor.

Nuestro asombro fue muy grande. El deudor no sólo paga la tasación con el interés remuneratorio, la vuelve a pagar con la comisión de apertura y si con eso no bastara, la paga por tercera vez, directamente, al cargar con el coste de la tasación como uno de los gastos hipotecarios que, en este caso, paga directamente a la entidad tasadora. >>>>>

6.- Errores y defectos

La distribución legal de los gastos en caso de abusividad declarada por sentencia colectiva, según el TS es tarea de los tribunales, lo que obliga a estos a hacer una sentencia para cada caso, el día 23 de enero el Supremo puso cinco sobre lo mismo.

Dictar sentencias reiterativas para el mismo caso me parece criticable, como me lo parece también que la sentencia no ordene la inscripción de la declaración de abusividad en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y más criticable porque ni siquiera da el texto literal de la cláusula que carga todos los gastos hipotecarios al deudor. Sin esa inscripción toda idea de retirada voluntaria de la cláusula abusiva por el acreedor, toda idea de efecto “ultra partes” en beneficio de la persona consumidora, será difícil que se abra paso en la doctrina jurisprudencial.

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