La sentencia del TJUE sobre el IRPH y la bomba atómica de la nulidad del contrato del artículo 1306CC

Como dijimos en la primera entrada sobre la sentencia del TJUE respecto a la abusividad de la cláusula del IRPH serán los jueces nacionales los que decidirán en cada caso sobre la nulidad de la cláusula y sus consecuencias. Eso será así siempre que haya una demanda del afectado o bien que el banco al interponer una demanda de vencimiento anticipado se encuentre que de oficio se examine la abusividad de la cláusula del IRPH, aunque hay muchos litigios que estaban pendientes de aquella sentencia. El primer paso para definir la abusividad de la cláusula la verá el juez cuando el banco intente convencerlo que se informó en su momento fehacientemente al hipotecado. Lo normal ha sido hasta ahora la declaración de la abusividad de la cláusula del IRPH y la nulidad.

Pero la casuística se inicia con las consecuencias de esa nulidad. Y ahí es donde la banca quiere jugar su baza y por eso su prensa, la mayoritaria, ha informado que la patronal bancaria está contenta con la sentencia. Es en este juego cuando entran las interpretaciones del Tribunal Supremo, que como abogado defensor de la Banca, le da la vuelta a las sentencias del TJUE diciendo que un contrato hipotecario no puede subsistir sin una cláusula como el vencimiento anticipado o ahora en nuestro caso con el índice de tipo de interés. En el caso del vencimiento anticipado el Congreso de los Diputados resolvió el problema con la Ley Reguladora de los Contratos del Crédito Inmobiliario que da un plazo de 12 cuotas impagadas desde su entrada en vigor, contrariando a nuestro entender la doctrina del TJUE, salvando los intereses de la banca como siempre.

Los más de un millón de hogares que han sufrido este artefacto bancario preparado para llevar a la bancarrota a las familias afectadas, y arrebatarles la vivienda, pueden reclamar, como indica Antonio Muñoz en su canal de vídeo La Ventana Esmeralda, con una fuerza negociadora que antes no tenían (*1). La ciudadanía afectada aunque haya cancelado o amortizado la hipoteca, tenga el crédito vigente o se encuentre en litigio en los tribunales, tiene derecho a recuperar lo que pagó de más con intereses. Y lo puede hacer por la vía extrajudicial, negociando con el banco, o con una demanda judicial o esperando que el banco mueva ficha. Cada una tiene sus ventajas y inconvenientes.

La consecuencia de la nulidad de la cláusula del IRPH será la interpretación que hace de la misma el juez llegado un juicio. Las posibilidades son diversas y ¿qué significa a efectos prácticos cada posibilidad?

• ¿El contrato puede subsistir sin la cláusula? NO …..¿debe ser substituido el índice por otro legal como el Euribor?
• ¿El contrato puede subsistir sin la cláusula? SI…… ¿pagando solo el principal -deuda pendiente sin intereses?
• ¿El contrato es nulo? ¿entonces no se debe nada más?

En el caso de hipotecas ya amortizadas o canceladas sólo cabe la declaración de la abusividad y por lo tanto la devolución de todo lo cobrado como IRPH más intereses moratorios. No cabe la substitución ni la nulidad de un contrato finalizado.

En el caso de hipotecas vivas es evidente que la banca optará por defender en el juzgado que el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir sin un índice por el que cobra un interés. Aunque sea la misma postura del T.Supremo eso no es verdad pues un préstamo puede ser sin interés y devolver sólo lo prestado. Es legal, se ha practicado y de hecho con la crisis del Covid19 el Gobierno de España ha abierto a través del ICO préstamos sin interés.

Pero seria interesante ver si hay algún deudor afectado y su abogado dispuestos en España a presentar una demanda por el IRPH donde una parte de la artillería fuera los fundamentos usados con la sentencia Minnesota que implicaba al First National Bank of Montgomery contra Jerome Daly. En ese juicio el sr. Daly, deudor y abogado, consiguió sacar de boca del director del banco que esa institución financiera nunca puso dinero de su parte en el contrato de préstamo y encima le cobraba intereses. Dicho de otra manera el banco transformó el valor tasado de la vivienda en un cheque por el que luego encima le cobró intereses. En su sentencia el juez Mahoney agregó que: “El demandado, admitió que en combinación con el Federal Reserve Bank de Minneapolis, creó los dólares en dinero y crédito en sus propios libros mediante un simple asiento contable. La sentencia libró al deudor de entregar la vivienda al banco.

¿Qué lección nos da esta sentencia? Pues lo que sostenemos en esta web: el banco no pone ni el dinero de los depositarios ni de su capital social cuando crea un crédito hipotecario. Sencillamente el dinero sale de un apunte contable y lo único que vale en toda esa transacción económica de la hipoteca es la vivienda del deudor y sus ahorros.

Esta sentencia la explicamos para que el afectado por el IRPH entienda que si el juez opta por substituir el índice por otro de curso legal, el deudor tiene derecho a negarse o si quiere puede dar su consentimiento a substituirlo por otro y que le devuelvan la diferencia. El TJUE está harto de resolver cuestiones sobre este tema con respecto a España en el tema de cláusulas abusivas. Recientemente de nuevo, otro dictamen sobre la petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel (Asunto C-452/18), ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que versaba sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 del contrato suscrito entre la entidad bancaria IBERCAJA y un consumidor, en el que se acordaba novar la cláusula suelo que se incluía en el préstamo hipotecario entre las partes, confirmando la validez del contrato de préstamo y la renuncia mutua a impugnar la indicada cláusula suelo por la vía judicial (*2). En este caso el Abogado General del TJUE expone el problema así:

No son incompatibles con la Directiva europea 93/13 los acuerdos entre consumidor y banco que noven una cláusula potencialmente abusiva, siempre que el consumidor sea consciente de las consecuencias jurídicas que acarrea para él la renuncia a la protección que le brinda dicha Directiva, tal renuncia es compatible con la Directiva.

Por lo tanto, la substitución de la cláusula abusiva del IRPH por otro índice, como el EURIBOR, no es una transacción sino una novación del contrato y el juez debe preguntar al afectado si la acepta o no y en su caso actuar pues es evidente que como dice la directiva europea la anulación del contrato en su conjunto no expone al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales para el caso del IRPH.

La bomba atómica de la nulidad del contrato del artículo 1306CC.

La consecuencia de la nulidad del contrato tiene sus artículos en el Código Civil según explica el abogado J.A.Gallegos en «Aikidō, el arte de convertir la fuerza de tu enemigo en tu fuerza«:

La nulidad del contrato tiene como efecto según el artículo 1303 CC (*3) que el prestatario solo deba devolver al prestamista el capital prestado sin intereses ni ningún otro tipo de pago. Pero si además la nulidad del contrato como en este caso es culpa del prestamista de acuerdo con el artículo 1306.2a CC (*4) ni siquiera tiene derecho a que se le devuelva lo prestado.

Dicho de otra manera, nada a reclamar por ninguna de las partes. Cada afectado debe ver lo que más le interesa. Pero la potencia del artículo 306.2 para el caso de la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, aunque nos serviría ahora con el IRPH, la describe J.A.Gallegos así:

Por tanto, lo más inteligente sería tomarle la palabra al TS, el contrato es nulo, y exigirle que acepte y obligue a la Banca a aceptar las consecuencias de ello. Que los consumidores no deben nada a la Banca, no solo los que están en mora, sino todos, también los que están al corriente de pago.

Esto que sobre el papel es la … contundente realidad … tanto como una bomba … sino una atómica. Y el lector avispado no habrá tardado en caer en la cuenta que los deudores hipotecarios ya tuvieron … otra bomba atómica contra la Banca, las titulizaciones. Y sin embargo, no sirvió … para que los deudores hipotecarios derroten a la Banca.

Los deudores hipotecarios … Olvidan cosas tan elementales como que la Administración de Justicia está al servicio de la Banca, y que los derechos no se reciben sino que se conquistan … La bomba atómica de la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, es aún mejor que la bomba atómica de las titulizaciones. Con esta no hay legitimación activa … no hay que morir en el intento de localizar la titulización en una mar de documentación indescifrable. Pero mi pronóstico es que será aún más desaprovecha de lo que lo fueron las titulizaciones y que ni siquiera un puñado de deudores hipotecarios se aprovechará de la nulidad de su contrato y conseguirá que se reconozca que nada adeuda a su prestamista. Y esta magnifica ocasión se perderá simplemente por censurable rechazo al esfuerzo y sacrificio de la lucha.

Quizás tengamos una oportunidad si esos bufetes de abogados que comprendieron la oportunidad de negocio que la cláusula suelo y la de IRPH, comprendan la oportunidad de un negocio aún mucho mayor que supone la nulidad del contrato. En ese caso para publicitarse dada la magnitud del negocio no bastaría un famoso de la talla de Casillas, sino que requeriría a uno de la talla de Messi, porque no es para menos. Pero lamentablemente, precisamente por la magnitud del asunto no se atrevan a meterse en ello, ya que les venga demasiado grande, puesto que supondría la completa derrota y el completo hundimiento de la Banca. Oportunidad que está al alcance de nuestras manos pero que todo parece indicar que no sucederá más que en sueños.

Bueno dicho esto queremos decir desde estas páginas que la lección de este artículo de este abogado nos llama a realizar un esfuerzo estatal para usar esa herramienta en muchos juzgados para imponer una victoria a la Banca de una vez. Desde este blog, desde la Asociación 500×20 y muchas otras vamos a trabajar en ese sentido creando un grupo de trabajo…. ¿se apunta?

Salva TORRES, 24 marzo 2020
activista de la Asociación 500×20

Notas:

1. La ventana Esmeralda, I.R.P.H. Aclarando dudas, Antonio Muñoz.
2. http://curia.europa.eu, Asunto C‑452/18, XZ contra Ibercaja Banco, S. A.
3. Código Civil, Artículo 1303: Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.
4. Código Civil, Artículo 1306:

Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:

1.ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.

2.ª Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.