juicios ordinarios hipotecarios en procesos declarativos y medidas cautelares (coetáneas)

Como venimos informando en este blog, desde hace meses las entidades financieras están usando otro sistema distinto a la ejecución hipotecaria para reclamar el impago hipotecario, lo que antes se consideraba una ejecución hipotecaria.

¿Por qué no utilizan el proceso sumario de una ejecución hipotecaria?

Pues porqué muchos abogados defensores de los hipotecados, decimos muchos, no todos por desgracia (sobre todo en el turno de oficio), usan toda la artillería de cláusulas abusivas (por sentencias del TJUEuropeo o del T.Supremo español)que deja un margen más reducido a la Banca para ejecutar la garantía. Hoy, muchas veces sin la ayuda inestimable de la Judicatura o la inexperiencia del turno de oficio, por no ser especializado, prácticamente se anularían la mayoría de ejecuciones hipotecarias. Aún así, muchos juzgados de primera instancia i audiencias provinciales están timbando ejecuciones hipotecarias lo que abliga a los bancos a buscar la alternativa de un proceso declarativo. Esas son las razones que pusieron de moda años atrás las ejecuciones notariales y ahora los procedimientos declarativos ordinarios que están inundando los tribunales ordinarios.

¿Que son juicios ordinarios en procesos declarativos?

Si la Ley no determina una tramitación especial cuando hay un litigio entre partes, entonces se acude a la Justicia a declarar y buscar una solución. Este proceso declarativo se realiza en un juicio ordinario o verbal. En el caso hipotecario que nos ocupa, en las que las deudas superan los 6000 euros, la Banca presenta una demanda de juicio ordinario que se encuadra dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil- LEC- para conflictos que tratan materias como las acciones ejercidas en virtud de las condiciones generales de contratación.

Resulta curioso, que habiendo una tramitación especial, sumaria, como es la ejecución hipotecaria, la Banca opte cada vez más por este otro procedimiento de reclamación de deudas hipotecarias. No hay otra razón que los contratos hipotecarios eran en realidad contratos de adhesión llenos de cláusulas abusivas que la justicia europea, sobre todo, a puesto en  la picota.

Hay que reconocer que el primer caso que tuvimos en mano fue de Anticipa-BBVA en el verano del 2017. Hemos visto, desde entonces, en muchos blogs comentarios de abogados buscando a la desesperada soluciones a esta nueva vía judicial. Tenemos que felicitar a los gabinetes de abogados de las entidades financieras porqué han trabajado mucho para pulir esta nueva vía de reclamación de deudas hipotecarias.

¿Nueva estrategia bancaria o el modo normal de resolver los impagos de hipoteca?

El núcleo de la cuestión se encuentra en la cláusula 6-bis de la mayoría de los contratos hipotecarios vigentes. La cláusula de vencimiento  anticipado permite a la entidad financiera resolver el contrato por el impago, hoy, de varias cuotas. En este sentido, el Tribunal Supremo ha elevado una consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- en relación con las consecuencias que tendría la declaración de abusiva de dicha cláusula de vencimiento anticipado, puesto que obligaría al banco precisamente a acudir a un proceso declarativo. El TJUE está a punto de dictar sentencia y todo hace pensar que no será muy favorable a los bancos.

Los fundamentos de derecho sobre los que el Banco se asienta la demanda de juicio ordinario se atienen al artículo 1124 del Código Civil- CC-:

Artículo 1124

La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

Pero la demanda de juicio ordinario tiene sus inconvenientes respecto del proceso ejecutivo. En primer lugar, tiene cuatro pasos. El primero es que se presente la demanda. El segundo hay una contestación del hipotecado por lo que en tercer lugar, el banco debe proponer unas pruebas que en cuarto lugar llevaran a un juicio antes de dictarse “una sentencia”.  Por contra el procedimiento ejecutivo tan solo necesitaban una demanda ejecutiva con título suficiente, la copia ejecutiva del registro de la propiedad, ante lo cual el deudor solo podía oponerse o pagar, estando sus posibilidades de defensa muy mermadas hasta que llegaron las cláusulas abusivas. Pero esta nueva estrategia tiene su talón de Aquiles.

En la ejecución hipotecaria, el juez pregunta si no se ha pagado y entonces el Banco, basándose en la cláusula de vencimiento anticipado, reclama la totalidad de la deuda subastando la casa que es lo que quiere el Banco y si hay deudores solidarios o avalistas, y la deuda no esta saldada, se va a por ellos todo mediante Autos. Por contra, en el juicio ordinario, hay una sentencia que se debe un dinero y por lo tanto se da por resuelta la hipoteca. Por lo tanto, la hipoteca queda resuelta con esa sentencia, hay una deuda, pero no hay hipoteca sobre la garantía- vivienda- por lo que también quedan libres los avalistas. Si hay una sentencia que obliga a pagar una deuda reconocida judicialmente, no hay hipoteca, y por lo tanto, con la prueba documental podemos ir al Registro de la Propiedad a eliminar esa carga. Si no hay carga, la vivienda se puede vender y el dinero sería potestad del deudor gastarlo o no en pagar sus deudas. Pasamos de una deuda garantizada por un inmueble a una deuda personal, como quién debe un recibo de un coche, que tiene sus propios modos de apremio.

¿Es mejor o peor esta nueva vía?

Esta vía debería haber sido la normal y no el procedimiento hipotecario. La demanda por procedimiento ordinario permite una defensa del deudor que está vedado en el procedimiento ejecutivo. En este procedimiento no solo es discutible la cláusula de vencimiento anticipado, sino que se puede introducir un nueva lógica como sería la corresponsabilidad del banco por una incorrecta valoración de los riesgos asociados a la concesión del préstamo. La misma existencia de avales confirma que la tasación es incorrecta, porqué además las tasadoras tampoco eran independientes. Hemos encontrado decenas de casos que para un préstamo con garantía hipotecaria se han usado los avales de 3 o 4 personas más que a su vez avalaban a los primeros y no tenían ni parentesco ni se conocían más que a través del director de la oficina que los reunía. En el contrato de préstamo, ambas partes, tienen obligaciones pero la de la entidad financiera es la única responsable de valorar los riesgos de la contraparte y los sistémicos asociados a la economía, ya que son ellas las que a través de la creación de dinero-deuda deciden la marcha económica.

¿Si hay deuda no hay hipoteca? La razón de las medidas cautelares preventivas sobre el registro de la propiedad.

Recientemente hemos recibido un caso que hace paradigmática esta nueva vía: el banco reclama una medida cautelar o coetánea previa a cualquier inicio de juicio.  En la siguiente imagen de la demanda que explicamos se observa como Bankia pide la adopción de medida cautelar de anotar en el Registro de la Propiedad de la finca en litigio que existe esta demanda judicial sobre bienes o derechos susceptibles de inscripción registral. Por ello, previamente a la presentación misma de la demanda el Banco se asegura en el registro que tendrá preeminencia en las posibles deudas posteriores a las que pudiere incurrir el demandado/a.

El banco hasta acepta que el demandado pueda imponer una caución a su medida cautelar. Nuestros abogados primeramente se extrañaron por las medidas coetáneas, porqué son propias de juicios ordinarios especiales que tienen relación con demandas civiles relativas a divorcio y tutela filial.
En definitiva, las medidas cautelares tienen por objeto ANCLAR EL DERECHO DEL BANCO SOBRE LA VIVIENDA, LA GARANTÍA, porque en los procesos ordinarios eso no esta garantizado.

La reconvención por cláusulas abusivas en los procedimientos declarativos hipotecarios

En fecha 25 de mayo del 2017, el Consejo General del Poder Judicial acordó a propuesta del Gobierno la controvertida creación de 54 Juzgados especializados en las demandas por cláusulas abusivas de las entidades financieras. Esto ha dado como resultado que un deudor se puede encontrar con una demanda ejercida por él contra la entidad financiera por cláusulas abusivas y al mismo tiempo la entidad financiera con esas cláusulas iniciar un proceso declarativo contra el deudor/a. Por lo que en dos juzgados distintos y con competencias distintas no se hace posible la reconversión en una sola causa.

Como el criterio establecido por el TJUE es que cualquier juzgado debe apreciar de oficio las cláusulas contractuales abusivas con consumidores, aún no admitiendo la reconvención, los juzgados tendrían la obligación de apreciar de oficio el posible carácter abusivo de dichas cláusulas. Las entidades financieras dirán que existen otros canales para ello y se opondrán al tema. La guerra está abierta

Salva TORRES


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La cláusula de vencimiento anticipado y su necesaria inscripción registral

De resultas de la imputación de coacciones al abogado J.A.Gallegos por defender la abusividad de cláusulas hipotecarias.

¿Se saltan las normas procesales y garantistas y se vulnera la tutela efectiva de los deudores a favor de la Banca?

La ejecución hipotecaria es un procedimiento de extraordinaria fuerza ejecutiva del título del derecho que reduce y limita los medios de defensa del deudor hipotecario de modo que cualquier reclamación que el deudor pueda formular sólo se puede resolver en el juicio que corresponda. Por contrapeso y garantía del derecho del deudor tan drásticamente restringido en su intervención procesal se debe exigir un examen riguroso de los requisitos de que debe estar revestido la ejecutante para poder dar inicio a tan privilegiado procedimiento, entre los que, sin duda, se halla la legitimación formal, y en este caso sustantiva, de la demandante, que según el artículo 688-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe acreditarse a través de la certificación del Registrador en la que “se exprese que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar”. Al respecto resulta de interés la doctrina que sienta el Tribunal Constitucional en la sentencia 79/2013, de 8 de abril.

El Registro de la Propiedad tiene la tutela de dar veracidad a lo inscrito en sus libros mientras no se demuestre su inexactitud, esto es, se presume que el derecho inscrito existe y que el mismo pertenece a su titular registral y que el derecho cuyo asiento registral no está inscrito o se halla cancelado no existe, siempre que en cualquiera de los dos supuestos, no se demuestre lo contrario.

Por ello, concluimos con causa, el procedimiento hipotecario no deja de ser una ejecución directa de base registral de manera que sólo puede ejercitarse, partiendo del art. 130 de la Ley Hipotecaria, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se haya recogido en el asiento respectivo del registro de la propiedad.

Recordamos estos párrafos que escribimos en nuestro blog – La nulidad de la ejecución hipotecaria por falta de legitimación registral– hace más de un año porqué tras la hecatombe de la práctica totalidad de Cajas y Bancos del país, en los procedimientos de ejecución hipotecaria se presentaban las entidades financieras sucesoras de las extinguidas saltándose las más elementales normas registrales lo que provocó un alud de archivos o nulidad de ejecuciones hipotecarias.

Art. VII TP RGRP – Art C.C. Los asientos registrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez.

Prevaricación y coacciones. Tutela judicial y cláusulas abusivas de los contratos hipotecarios

A raíz del procesamiento penal del abogado José Ángel GALLEGOS por supuestas coacciones al juez del juzgado de Primera Instancia y Instrucción nº6 de Vilanova y la Geltrú, hemos conocido los términos jurídicos en los que se desenvuelven las acusaciones de prevaricación contra el juez, de parte del abogado, y de coacciones contra el abogado, conocido abogado y activista del derecho a la vivienda desde hace años, por parte de la Fiscalía. No es nuestro objetivo en estas líneas realizar ningún juicio de valor sino que ese incidente grave nos permite adentrarnos en uno de las zonas con más penumbra de las ejecuciones hipotecarias del país: A la Banca se le ha permitido ahorrarse miles de millones de engorrosos procedimientos registrales que suponían muchos costes pero que al común de los mortales se nos eran exigidos por los funcionarios públicos que, salvo honrosas excepciones, tienen un doble rasero según quién hay delante.

La acusación de la Fiscalía contra el abogado dice así:

«…A fecha 9 de julio del 2015… el letrado J.A.Gallegos, con ánimo de alterar la libertad de decisión y actuación…….. del Magistrado Juez de la Sala……. D.Cabrera expuso: si llegase a tener lugar la subasta sin que la ejecutante aporte el certificado de tasación, mi mandante interpondrá una querella criminal contra los responsables...»

Por su parte, el abogado en su escrito de defensa alega los errores que se cometen en los procedimientos de ejecución hipotecaria que son el objeto de este documento:

«…De acuerdo con lo establecido en el artículo 688 LEC y 130 LH el fundamento de la ejecución hipotecaria es la inscripción registral de la hipoteca. Por tanto, debería despacharse y tramitar la ejecución en base al certificado de dominios y cargas en el que constase el contrato hipotecario en su totalidad. Esto no sucede nunca. El certificado de dominio y cargas se solicita siempre después de despachar la ejecución en base a la escritura notarial de la hipoteca simplemente para incorporarlo al expediente sin más porque no se le da ninguna utilidad.

Si se actuase correctamente no podría despacharse casi ninguna ejecución hipotecaria porque este certificado de dominio y cargas raramente contiene la totalidad del contrato hipotecario sino solo referencia a alguna de sus cláusulas, que no transcripción. Estos es así porque las entidades financieras ya inscriben la transcripción literal de todo el contrato hipotecario en el Registro de la Propiedad, quizás por ahorrar dinero, o quizás mejor dicho por avaricia.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 693.2 LEC para reclamar la totalidad de la deuda incluida la no vencida que suele ser la de mayor cuantía con mucha diferencia, debe constar la inscripción registral de la cláusula contractual de vencimiento anticipado. En muchos esta constancia no existe porque el certificado de dominios y cargas remitido por el Registro de la Propiedad al juzgado por los motivos que fueren no la refleja y sin embargo esto no se tiene en cuenta y se
despacha y tramita la ejecución también por la deuda no vencida con la simple constancia de la cláusula de vencimiento anticipado en la copia de la escritura hipotecaria.

Algo que debería parecer obvio es que para el despacho de ejecución y la tramitación de la ejecución hipotecaria la garantía hipotecaria el titular registral de la garantía hipotecaria debería ser el ejecutante, además así lo establece el artículo 688.1 LEC. Pues bien en muchos en los que no es así debido sobre todo a las numerosas transformaciones de las entidades financieras de los últimos tiempos, se pasa por alto completamente violando flagrantemente esta norma y se permite que ejecute quien no es el titular de la garantía hipotecaria. Y todo ello, para ahorrar a los bancos el dinero de corregir las inscripciones registrales. Nuevamente vuelve a primar la avaricia de la Banca sobre la seguridad jurídica.

Las copias de las escrituras hipotecarias que se aportan como título ejecutivo deben ser primera copia y con efectos ejecutivos y con anterioridad a diciembre de 2006 primera copia. Ni que decir tiene que cuando esto no es así, lo que sucede en múltiples ocasiones, el juzgado mira para otro lado y como si tal cosa.
Ya metidos en cuestiones de oposición a la ejecución la estrella es la cuestión de cláusulas abusivas y aunque los contratos hipotecarios es tan plagadas de ellas hasta el punto que todo el contrato es abusivo y un completo fraude que debería dar lugar a su completa nulidad sin restitución por parte del deudor por causa torpe, los jueces lo encuentran todo perfecto. Se podría escribir todo un mundo sobre las cláusulas abusivas, pero solo haré una referencia a la que ha sido la clave de todas y en la que los juzgados han defendido a capa y espada a los bancos, la cláusula de vencimiento anticipado. Parece una obviedad que esta cláusula tal como estabe incluida en los contratos hipotecarios era una cláusula abusiva, y lo parece porque lo era, pero los jueces se han negado a admitirlo sistemáticamente no porque no lo vieran sino porque es lo que interesaba a la Banca para la que trabajan, hasta que a golpe de varapalo del TJUE no les ha quedado más remedio que admitirlo....»


El Colegio de Registradores de la Propiedad, y muchos de sus colegiados, están luchando en las redes por hacer cumplir la ley, tenemos certeza de ello. Pero hoy por hoy, muchas normas procesales y registrales son ignoradas en los Juzgados de todo el país, ante la avalancha de procesos judiciales y los pocos recursos para el ejercicio de la JUSTICIA. Con ello, los errores sólo benefician al más fuerte, la Banca. Con ello, los letrados valientes que ponen luz en la penumbra de las ejecuciones hipotecarias suelen exasperarse ante el tamaño de errores procesales y judiciales. Por ello, no cesaremos desde este blog de poner luz en la defensa de los deudores frente a los acreedores, la Banca.

Salva TORRES, activista de Asc.500×20

++++ INFORMACIÓN +++




Como prevarican los jueces en las ejecuciones hipotecarias (II)

Lo habitual en las ejecuciones hipotecarias es reclamar la totalidad de la deuda, incluida la aún no vencida, que suele ser de mucho mayor cuantía que la ya vencida y con gran diferencia.

Esto lo permite la norma del artículo 693.2 LEC para el caso que así se haya pactado. Pero incluye como requisitos que este pacto conste en la escritura hipotecaria y en su correspondiente asiento del Registro de la Propiedad.

Por tanto, para aceptar la reclamación por la totalidad de la deuda incluida la no vencida, al juzgado le debe constar la inscripción registral de la cláusula de vencimiento. Sin embargo, este requisito nunca es tenido en cuenta, se despacha la ejecución sin tener presente el certificado de la inscripción registral y cuando se solicita al Registro de la Propiedad una vez ya despachada la ejecución y este lo remite, el juzgado se limita a incorporarlo al expediente sin comprobar los asientos. Si lo hicieran comprobarían que en muchos casos no consta la cláusula de vencimiento anticipado. Y por tanto, dado que al juzgado no le consta la inscripción registral de la cláusula de vencimiento anticipado, no debería proseguir con la ejecución, sino archivarla. Pero nada de eso sucede, porque de lo que se trata no es de ponerles pegas a los bancos, sino de facilitarles el expolio colaborando como cómplices en él.




La cláusula de vencimiento anticipado de un crédito hipotecario se puede y se debe recurrir

La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Claúsulas abusivas:Vencimiento anticipado
por Salva TORRES

Esta cláusula suele encontrarse en las escrituras de los préstamos en el punto 6-bis y viene a decir más o menos…no obstante el plazo pactado, se producirá su vencimiento anticipado, con facultad correlativa de la entidad financiera de exigir, con ejecución hipotecaria, cuanto se le deba por principal y accesorios, si la parte prestataria no paga puntual y exactamente conforme a lo pactado los intereses y las cuotas globales de amortización e intereses, o el impago parcial de una sola cuota”..

Por lo tanto, se entiende que si en alguna ocasión usted no paga un mes o más, tiene que pagar todo lo que debe del resto de la hipoteca y intereses. Es la cláusula que hacen servir para llevar adelante la ejecución hipotecaria. Esta cláusula es la piedra capital del edificio de las ejecuciones hipotecarias. Permite al banco reclamar toda la deuda aunque no este vencida y es el cemento del entramado jurídico de la ejecución hipotecaria española.

Un caso paradigmático.

En el caso de la sentencia de 2 mayo 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona se resolvió la anulación de la cláusula de vencimiento anticipado y de la ejecución hipotecaria porqué aunque la propia entidad financiera se refería a la existencia de retrasos puntuales en el pago de algunas mensualidades, el primer impago completo se produjo el 30 junio 2008, menos de un año tras la firma del contrato. Pese a haberse establecido una cláusula como la descrita que permitía la resolución con el primer incumplimiento lo cierto es que la entidad financiera esperó hasta cuatro incumplimientos.

El incumplimiento del deudor representaba en ese momento el 1,01% de duración del préstamo y un 0,328% de la total cantidad prestada, porcentaje que seguiría siendo reducido aunque la cantidad se incrementase con los intereses impagados. La jurisprudencia de Tribunal de Justicía de la Unión Europea -TJUE- en sentencia de 14 marzo 2013 estableció respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, en el apartado 73, los criterios esenciales que permitían al juez nacional decidir si un incumplimiento era grave y apreciar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado:

  • si el consumidor incumple una obligación esencial del contrato.
  • si el incumplimiento es grave en relación a la cuantía del préstamo y su relación con la duración del mismo.
  • si la facultad de dar por vencido el contrato es excepcional para el acreedor.
  • si el Derecho nacional provee de tiene medios adecuados y eficaces al consumidor para poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Para el caso de la sentencia de Barcelona el deudor había dejado de pagar 4 cuotas aunque era previsible porqué la cuota de la hipoteca representaba más del 70% de los ingresos salariales, únicos de los que disponía supuesta la conservación de su empleo. Estaba claro que la cláusula de vencimiento anticipado -pactada o no- que permitía la resolución con un solo incumplimiento, por previsible que fuera, debía ser reputada como abusiva dado que no se vinculaba a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Es importante destacar que la cláusula de vencimiento anticipado no solo permitía a la entidad financiera reclamar la totalidad de lo adeudado hasta la fecha más los intereses, gastos y costas correspondientes, sino que además le habilitaba para acudir a la vía del procedimiento de ejecución en el que se limitaban las causas de oposición y se impedía cualquier interferencia que pudiera suspender la ejecución y el lanzamiento. Por lo tanto la gravedad de los incumplimientos deben ponerse en relación no solo con el porcentaje de deuda impagado para un préstamo proyectado a muy largo plazo, sino también con los instrumentos de los que podría disponer la entidad financiera para reclamar la deuda.

Pero además, en un contexto de crisis, de falta de empleo y de moratoria de desahucios la norma podía entenderse como abusiva porqué permitía el vencimiento anticipado de un préstamo con un solo incumplimiento de una cuota, incluso con tres o cuatro incumplimientos, cuando los mismos tienen origen en circunstancias no previstas por el deudor y conocidas por el acreedor – la Banca- que en una economía totalmente financiarizada controla los tipos de interés, determina buena parte de la marcha de la economía y había cobrado encima por un estudio de viabilidad del deudor… constitución hipoteca… que se pueden recurrir también.

El TJUE da un nuevo varapalo a la justicía española en 2015

La sentencia de 14 de marzo del 2013, fue un varapalo a la Banca y a la justicia española que, obligó a ajustar legislativamente que se entendía por incumplimiento reiterativo o grave de un hipotecado moroso. El texto de la Ley “Segunda Oportunidad ” que se aprobó en el Consejo de Ministros del 27-02-2015 modifica el Código de Buenas Prácticas Bancarias, publicado por el PP en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos intentó adecuarse al TJUE. Las cuotas en mora pasaban a ser de tres para iniciar la ejecución hipotecaria.

Pero las sentencias contra el vencimiento anticipado continuaron en juzgados y audiencias. Así es que en una nueva aclaración del TJUE ( Auto el 11 de Junio de 2015 del TJUE sobre cuestiones prejudiciales por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander, sobre su auto de 19 de noviembre de 2013, que enfrentaba a unos hipotecados con el BBVA, se concluye que:

  • En el caso de intereses moratorios abusivos se puede aplicar la normativa nacional de dulcificarlos siempre que esta no impida al juez declararlos abusivos y dejarlos sin aplicación.
  • El TJUE entiende que las cláusulas abusivas lo son se hayan aplicado o no.
  • El Tribunal entiende que en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo no haya sido analizado, aun habiéndose producido un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con Resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el Juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

En derecho del Estado español, el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE nº 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181) dice:

  • «Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.»
  • «La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.»

El TJUE pone contra las cuerdas al Tribunal Supremo español en 2017.

Después de tantas intervenciones del TJUE, uno llega a la conclusión que la Justicía española siempre se decanta del lado del más fuerte: la Banca. Como la normativa de defensa del consumidor de la Unión Europea era muy garantista, muchos valientes letrad@s continuaron exprimiendo esa normativa. Así no es de extrañar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea(TJUE) por sentencia de 26 de enero de 2017 resuelve, por enésima vez, una de las cuestiones prejudiciales planteadas por Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santander en relación con el préstamo hipotecario concedido por el Banco Primus a un cliente. Esta sentencia del TJUE pone nuevamente patas arriba la cláusula de vencimiento anticipado tal como viene dispuesta en la mayoría de las hipotecas y tal como se entendía hasta ahora.

De resultas de esta sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo español -TS- obligado a digerir la sentencia del TJUE en Auto de fecha 8 de febrero de 2017 eleva, y retrasa su aplicación, cuestión prejudicial al Tribunal Europeo para que se pronuncie si la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado impide al Juez nacional español continuar con el procedimiento hipotecario (sobreseerlo) o no. El caso llega al TS por un recurso de casación interpuesto por Abanca Corporación Bancaria contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, anulando una cláusula de vencimiento anticipado. El TS español pregunta al Tribunal europeo:

  • Si, en las cláusulas que permiten el vencimiento anticipado por cualquier impago de capital o intereses, resulta conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE apreciar la abusividad solo del inciso o pacto relativo al impago de una cuota (como acordó la sentencia recurrida) manteniéndose la validez del pacto en los casos restantes. Es decir, sobre la posibilidad de separabilidad de los distintos elementos autónomos de una cláusula con varios enunciados.
  • Si un tribunal nacional tiene facultades para determinar, una vez declarada la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, que la aplicación supletoria del derecho nacional, aunque determine el inicio o prosecución de un proceso de ejecución hipotecaria contra un consumidor, es más ventajoso para este que sobreseer dicho proceso y quedar expuesto a una ejecución ordinaria tras una sentencia firme en un juicio declarativo.

La cuestión prejudicial enviada por el Tribunal Supremo al TJUE, ha permitido que muchos juzgados y audiencias provinciales suspendan procedimientos de ejecución hipotecaria en espera de el pronunciamiento de Europa. Y el consejo general es acogerse a esta posibilidad para paralizar las ejecuciones.

MODELO PARA LA OPOSICION POR VENCIMIENTO ANTICIPADO PARA PROCEDIMIENTOS ABIERTOS


CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO (cláusula SEXTA ejecución) – Algunas sentencias y autos ejemplificadores.

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notarios y registradores, CARÁCTER ABUSIVO DE VARIAS CLÁUSULAS DE HIPOTECA, C.Balluguera

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Cláusula Vencimiento Anticipado: ejecuciones hipotecarias contrarias a la normativa y jurisprudencia europea

Presentamos el documento guía de la Campaña realizada por nuestros compañeros de Plataforma Afectados Hipoteca (Madrid) sobre  la  cláusula de vencimiento anticipado.

EJECUCIONES HIPOTECARIAS CONTRARIAS A LA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA EUROPEA

El Principio de Primacía consagra al Derecho europeo un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea. El Principio de Primacía es válido para todos los actos europeos de aplicación obligatoria, y trata de un principio fundamental consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Por lo tanto, los Estados miembros no pueden aplicar una norma nacional contraria al Derecho europeo.

El TJCE, creado en 1952 y que pasó a denominarse TJUE en 2009, consagró el Principio de Primacía en la sentencia Costa contra Enel del 15 de julio de 1964. En esta sentencia, el Tribunal declara que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros que están obligados a respetarlo. Por lo tanto, el Derecho europeo tiene primacía sobre los Derechos nacionales. En consecuencia, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea; siendo que el Derecho nacional no se anula ni deroga, pero quedando su carácter obligatorio suspendido. Señalando, también, que la primacía del Derecho europeo se aplica a todos los actos nacionales, independientemente de si fueron adoptados antes o después del acto europeo en cuestión.

Lo que buscaba la jurisprudencia europea es que al ser el Derecho europeo superior al Derecho nacional, el Principio de Primacía garantizase una protección uniforme de los ciudadanos, en todo el territorio de la UE.

El alcance del principio es total ya que la primacía del Derecho europeo sobre los Derechos nacionales es absoluta. Por lo tanto, todos los actos europeos con carácter obligatorio se benefician de él, tanto si proceden del Derecho primario (Tratados constitutivos de la UE) como del Derecho derivado (Derecho derivado unilateral, y convencional).

Del mismo modo, todos los actos nacionales están sujetos a este principio, con independencia de su naturaleza: ley, reglamento, decreto, resolución, circular, etc. Es irrelevante que estos textos procedan del poder ejecutivo o del poder legislativo del Estado miembro. El poder judicial está igualmente sujeto al Principio de Primacía. En efecto, el Derecho que genera, la jurisprudencia, debe acatar el de la Unión.

El Tribunal de Justicia consideró que las constituciones nacionales también están sujetas al Principio de Primacía. Por lo tanto corresponde al juez nacional no aplicar las disposiciones de una constitución contraria al Derecho europeo.

Como ocurre con el Principio de Efecto Directo (aquél que permite a los particulares invocar directamente una norma europea ante una jurisdicción nacional o europea), el Tribunal de Justicia ejerce el control de la correcta aplicación del Principio de Primacía. Sanciona a los Estados miembros que no la respetan mediante las decisiones que dicta sobre los fundamentos de los distintos recursos previstos por los tratados constitutivos, en particular, el recurso de incumplimiento, que permite al Tribunal de Justicia controlar que los Estados miembros cumplan las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la UE. Recurso que se fundamenta en los arts. 258 a 260 del Tratado de Funcionamiento de la UE.

Al juez nacional le corresponde, también, hacer respetar el Principio de Primacía. Éste puede, en su caso, hacer uso del procedimiento prejudicial, en caso de duda en cuanto a la aplicación de este principio. En una sentencia de 19 de junio de 1990 (asunto Factortame), el Tribunal de Justicia indicó que una jurisdicción nacional, en el marco de una cuestión prejudicial sobre la validez de una norma nacional, deberá suspender inmediatamente la aplicación de esa norma, a la espera de la solución dictada por el Tribunal de Justicia y de la sentencia que el órgano jurisdiccional emita al respecto en cuanto al fondo.

El Estado tiene responsabilidad ante esos incumplimientos. Esta característica surge a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 1991, en el asunto Francovich y Bonifaci. Cuando el Estado miembro incumple las obligaciones de transposición de una Directiva comunitaria, genera una desprotección de los particulares por la ausencia de aplicación práctica de derechos que le corresponden acorde al ordenamiento jurídico comunitario. Esa desprotección, imputable al incumplimiento de las obligaciones del Derecho comunitario por parte del Estado, hace surgir la responsabilidad de éste, de manera que el particular podrá obtener una reparación, indemnización que garantiza la plena eficacia de las normas y la plena protección de derechos.

El Principio de Primacía es definitivamente consagrado por el TJCE en su sentencia de 09 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, en la que se declara que “…el juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho Comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede,  inaplicadas,  por su propia  iniciativa, cualesquiera disposiciones  contrarias de la  legislación  nacional, aunque sean posteriores, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional”, e igualmente “ … sería incompatible con las exigencias inherentes a la naturaleza misma del Derecho comunitario toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional o práctica legislativa, administrativa o judicial que tuviera por efecto disminuir la eficacia del Derecho comunitario por el hecho de no reconocer el juez competente para aplicar este Derecho el poder de hacer, en el momento mismo de esta aplicación, todo lo que es necesario para eliminar las disposiciones legislativas nacionales que constituyan eventualmente un obstáculo a la plena eficacia de las normas comunitarias”. Esta doctrina es ratificada por la sentencia del TC 28/1991, de 14 de febrero.

El TJUE emitió una sentencia el 14-03-2013, en el Asunto C-415/11 – Mohamed Aziz / Catalunya Caixa, provocando que el Legislativo español promulgara la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que afectó a los artículos 557, 561, 575, 579, 647, 654, 668, 670, 671, 682, 691, 693 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; afectando, igualmente, a la Ley Hipotecaria en sus artículos 21, 114, 129 y 131.

El Tribunal de justicia europeo emitió nueva sentencia el 17-07-2014, Asunto C-169/14 – Sánchez Morcillo / BBVA SA, volviendo a provocar que el Legislativo español tuviera –de nuevo- que modificar la legislación española, en relación al tema hipotecario, a través del Real Decreto-Ley 11/2014, 05 de septiembre, afectando los artículos 695 y 698 de la LEC.

Y ahora, de nuevo, el TJUE emite un auto el 11-06-2015, en el Asunto C-602/13 – Quintano Ujeta/ BBVA SA, en relación –entre otras cuestiones- con la cláusula del vencimiento anticipado y su análisis por los órganos judiciales españoles, y en el que se manifiesta que hay que estar a la literalidad del contenido de esa cláusula en la escritura, independientemente de que haya sido aplicada en la práctica, o no, por la entidad ejecutante; deduciendo todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Y proceder en consecuencia.

Resultaría inexplicable que, mientras el Legislativo se ha visto obligado a modificar la normativa legal española en la dirección marcada por el TJUE en dos ocasiones, resulte que el Poder Judicial se resista a emitir sus resoluciones en la estricta dirección marcada  por dicho Tribunal de justicia europeo, en ese auto del 11/06/2015.

Y esa actitud es la que incomprensiblemente están demostrando determinados órganos judiciales españoles, entre los que queremos destacar el juzgado de primera instancia nº 32 de Madrid que, solo de notificaciones edictales, ejecutó 47 subastas en 09/2015, está efectuando 87 en 10/2015, y tiene previstas otras 82 subastas para 11/2015.

O, en último caso, fallando preclusión del plazo para alegar ésta cuestión, lo que no es consecuente ya que el Tribunal Supremo español y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han sido –en sus fallos- muy claros al respecto cuando han declarado “… que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales” y “… permitir que el Juez pueda, aun cuando no haya sido alegado por las partes en el procedimiento, declarar el control abusivo de las cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase del procedimiento”, respectivamente.

Además, existe lo manifestado por el SSº en el Decreto que suele acompañar a las demandas de ejecución hipotecaria, “No se admitirá ni se tendrá en cuenta oposición a la ejecución fundada en cualquiera de los motivos anteriores una vez transcurrido el plazo para formularla, salvo que obedezca a circunstancias sobrevenidas”. Y como tal circunstancia sobrevenida hay que considerar un auto TJUE, posterior al plazo, de obligado cumplimiento por el Principio de Primacía.

Añadir que, el día 01/10/2015 entró en vigor la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,  publicada en el B.O.E. el 22/07/2015, con cambios y añadidos que afectan al contenido de este escrito. Se incorpora un nuevo artículo 4 bis en cuyo punto 1 se dice “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Modificando el artículo 21 de la anterior LOPJ, diciendo en su punto 1 “Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas”. Aplicándose por ese orden.

La Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados el 16/04/2002, contempla en su artículo 18 que “El ciudadano tiene derecho a exigir responsabilidades por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. / Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos de los ciudadanos dará lugar a una indemnización que podrá ser reclamada por el perjudicado con arreglo a lo dispuesto en la Ley. / Las reclamaciones indemnizatorias se tramitarán con preferencia y celeridad”.

El Dictamen aprobado el 17/06/2015 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en relación a la falta de acceso efectivo a los tribunales españoles para proteger el derecho a una vivienda adecuada, ha manifestado que “1. El Estado tiene la obligación de proporcionar a la autora (ejecutada) una reparación efectiva … / 2.c Adoptar medidas legislativas pertinentes para garantizar que el procedimiento de ejecución hipotecaria y las normas procesales establezcan requisitos y procedimientos adecuados a seguir antes de que se proceda a una subasta de una vivienda o un desalojo, en observancia del Pacto y tomando en cuenta la Observación general Nº 7 (1997) del Comité”. Dando un plazo a España de seis meses para tomar medidas.

Y, por último, recordar lo que la Constitución Española contempla en sus artículos 106.2 (“Los particulares … tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos …”) y 121 (“Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley”).

Asociación sin ánimo de lucro Plataforma de Personas Afectadas por la Hipoteca PAH-Madrid, inscrita en el Registro de Asociaciones de la CAM, Sección primera, nº 34128,  Madrid.

Email: afectados@afectadosporlahipotecamadrid.net.